Maart 2010
De zaak rond tennisvedetten Yanina Wickmayer en Xavier Malisse maakte heel wat nationale en internationale deining.
Nog even de feiten op een rijtje
Wickmayer had driemaal nagelaten haar whereabouts op de strikt formeel voorgeschreven wijze door te geven namelijk op 31 maart, 23 april en 23 juni 2009. Xavier Malisse had op zijn beurt één controle gemist (op 27 mei 2009) en had tweemaal verzuimd anticipatief zijn verblijfplaats voor dopingcontrole mee te delen (op 20 februari en 30 maart 2009). Op 7 en 16 september 2009 besloot de procureur bij de Disciplinaire Commissie voor de Elitesporters – het tuchtorgaan opgericht in de schoot van de vzw Vlaams Doping Tribunaal – op grond van deze de twee voornoemde tennissers te vervolgen.
Disciplinaire Commissie bij het Vlaams Doping Tribunaal boog zich over de zaak en nam het Vlaams Decreet medisch en ethisch verantwoorde sportbeoefening van 13 juli 2007 ter hand. Art. 3, 1ste lid, 4 ° van het Decreet omschrijft o.m. als dopingpraktijk: “De overtreding van de toepasselijke vereisten m.b.t. de beschikbaarheid van de sporter voor dopingcontroles buiten wedstrijdverband, o.m. door te verzuimen de vereiste informatie over de verblijfplaats mee te delen, of door zich niet beschikbaar te houden op de verblijfplaatsen die men heeft aangegeven.” Een drievoudige nalatigheid staat gelijk met een positieve plas waarop een sanctie is voorzien van één tot twee jaar. De procureur bij de Disciplinaire Commissie was ter zitting evenwel van oordeel dat, gelet op de achtergrond van de concrete omstandigheden, het voldoende was om Wickmayer en Malisse een waarschuwing te geven.
Op 5 november 2009 sloeg de Disciplinaire Commissie het voorstel van de procureur echter in de wind en legde zij de tennissers voor de duur van één jaar – met ingang van 5 november 2009 tot en met 4 november 2010 – het verbod op deel te nemen aan enige wedstrijd als sporter en dit in enig welke hoedanigheid. Het terugkrijgen van het recht om na deze periode van uitsluiting opnieuw aan een wedstrijd deel te nemen, werd daarenboven afhankelijk gesteld van de verplichting om ook tijdens de periode van uitsluiting hun verblijfgegevens te verstrekken. Naast deze uitsluiting werden beiden veroordeeld tot betaling van een administratieve geldboete van 1.000 € en een bedrag van 370 € voor procedurekosten.
“Over en out” dus voor de beide tenniscoryfeeën – die zich bij de uitspraak wel een hoedje zullen hebben geschrokken vermits het vervolgend orgaan het enkel bij een waarschuwing had gelaten. Wickmayer en Malisse in tranen, gans sportief Vlaanderen in shock en dus moesten er rechtbanken worden gevonden om dit onrecht te keren. Die zoektocht naar een rechter was evenwel niet eenvoudig. De eerste vraag luidde: wat voor rechtscollege is eigenlijk de Disciplinaire Commissie bij het Vlaams Doping Tribunaal?
In de beslissingen van de Disciplinaire Commissie werd haar rechtspraak aangemerkt als jurisprudentie van een administratief rechtscollege. De tennissers baseerden zich daarom op de eigen terminologie van de Disciplinaire Commissie om haar beslissing te aanzien als een uitspraak van een administratief rechtscollege en trokken, op grond van art. 14 § 2 van de Gecoördineerde Wetten op de Raad van State, naar de Raad van State voor de (recent opgerichte) administratieve cassatieprocedure. Vermits de cassatieprocedure de mogelijkheid om voorlopige maatregelen te nemen uitsluit, meenden de whereabout-zondaars hun gram op korte termijn te kunnen halen bij de civiele kortgedingrechter. De urgentie van de vordering om de beslissingen van 5 november 2009 van de Disciplinaire Commissie te schorsen, had te maken met de nakende start van het nieuwe tennisseizoen, meer bepaald met het Grandslamtoernooi The Australian Open in Melbourne.
De argumentatie van de tennissers om de schorsing effectief te bekomen was hoofdzakelijk gesteund op volgende vijf grieven:
(i)
De Disciplinaire Commissie bij het Vlaams Doping Tribunaal is als administratief rechtscollege tot stand gekomen met miskenning van de bevoegdheidsregels. Met andere woorden: beschikte de Vlaamse Gemeenschap als wetgever wel over de bevoegdheid om een administratief rechtscollege op te richten inzake medisch verantwoorde sportbeoefening?
Art. 161 van de Grondwet zegt immers dat de Gemeenschappen niet bevoegd zijn om een administratief rechtscollege op te richten vermits deze materie exclusief voorbehouden is aan de Federale Overheid, tenzij het gaat om een specifieke materie die zich kan lenen tot een gedifferentieerde regeling voor Vlaanderen. Het Decreet van 13 juli 2007 beoogde evenwel de sportbeoefening in Vlaanderen te conformeren aan de internationale WADA-normen. Deze doelstelling kan bezwaarlijk uitgelegd worden als een uniek voor Vlaanderen te realiseren wens.
(ii)
De procedure die het Vlaams Doping Tribunaal voorschrijft bevat onvoldoende waarborgen zoals vervat in art. 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna afgekort: E.V.R.M). Krachtens art. 6, lid 1 van het E.V.R.M “heeft eenieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging o.m. recht op de behandeling van zijn zaak door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie, die bij wet is ingesteld“.
Voornoemd art. 6, lid 1, E.V.R.M, legt dus meerdere pijnpunten bloot:
- Kan de Disciplinaire Commissie bij het Vlaams Doping Tribunaal beschouwd worden als een bij wet ingestelde rechterlijke instantie?
- Is er effectief een mogelijkheid om hoger beroep aan te tekenen tegen de uitgesproken disciplinaire maatregel nu het Decreet voorziet dat de beroepsprocedure voor het TAS (Arbitragehof voor de Sport) in Lausanne dient te gebeuren?
(iii)
De verplichting om verblijfsgegevens mee te delen is strijdig met het recht op privacy, zoals gewaarborgd door art. 8 E.V.R.M.
Art. 8 E.V.R.M beschermt iedere aantasting van de fysieke, morele en psychische integriteit. De kern van dit grondrecht op bescherming van het privéleven houdt in dat aan het individu de vrijheid wordt gegeven om menselijke en sociale contacten uit te bouwen en dit in volkomen vrijheid en dus niet met een nieuwsgierige snuiter om de hoek die het dagboek van een topsporter vermag te controleren. Jaar in jaar uit én op voorhand melden waar en wanneer je ergens bent, zou kunnen indruisen tegen deze gegarandeerde vrijheid.
Een nationale of decretale norm mag van dit duidelijk grondrecht niet afwijken, tenzij onder de volgende strikt te interpreteren voorwaarden:
- De afwijking moet één van de in art. 8 E.V.R.M opgesomde belangen dienen, nl. de veiligheid van het land, de openbare veiligheid, het economisch welzijn van het land, de bescherming van de openbare orde, het voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid en de goede zeden. De lijst van deze legitieme beperkingsgronden is limitatief.
- Zelfs al is een afwijking wettelijk voorzien en voldoet zij aan de voorwaarden die in art. 8 E.V.R.M zijn opgesomd, dan nog is het vereist dat die beperking strikt noodzakelijk is in een democratische samenleving.
- En als het doel al legitiem en tevens noodzakelijk zou zijn voor een democratische samenleving, dan nog moet dit alles gebeuren op een proportionele wijze.
Heeft de decreetgever overigens gedacht aan alternatieven die veel minder ingrijpend en aanzienlijk minder belastend zijn voor de private levenssfeer van de sporter?
(iv)
Is er geen schending van het gelijkheidsbeginsel? De wetgeving voor topsporters voorziet immers niet in de toepassing van verzachtende omstandigheden die kunnen leiden tot b.v. een opschorting van een uitspraak of een sanctie met uitstel van tenuitvoerlegging, terwijl die mogelijkheid wel bestaat voor schuldigen aan klassiek gemeenrechtelijke misdrijven.
Het Vlaams decreet stelt trouwens dat de op te leggen disciplinaire maatregelen in overeenstemming moeten zijn met de strafbepalingen van de WADA-code.
In deze WADA-codex wordt geenszins voorzien in enige mogelijkheid om tot verzachte straffen te komen, integendeel. Art. 10.3.3. van de WADA-code voorziet in een minimumschorsing van één jaar voor sporters die inbreuk op de regeling inzake verblijfscontroles hebben gemaakt (terwijl, begrijpen wie begrijpen kan, op een sporter die een verklaring heeft kunnen geven voor de aanwezigheid van verboden stoffen in zijn lichaam, wél een blaam kan worden geworpen).
(v)
De verplichting om verblijfsgegevens mee te delen is een beperking van de vrijheid van dienstverlening. Het repressieve karakter van de antidopingregelgeving kan de mededinging ongunstig beïnvloeden b.v. wanneer de sanctie uiteindelijk ongegrond blijkt en de sporter ondertussen van competities verstoken bleef. In dat geval kan er sprake zijn van vervalsing van de voorwaarden voor de uitoefening van de sportdiscipline.
Dit pakket van grieven ‘smashten’ de tennissers tegen de Vlaamse Gemeenschap, de vzw Vlaamse Tennisvereniging en de vzw Vlaams Doping Tribunaal. Terrein van het gebeuren: de Brusselse kortgedingrechter. De uitspraak van de kortgedingrechter kreeg veel aandacht in de pers. Het is dus meer dan aanbevolen om de glasheldere motivering van de Brusselse rechter nader te bekijken:
Over de hoogdringendheid van de vordering kon, aldus de kortgedingrechter, geen twijfel bestaan. De rechter poneerde dat “door de uitsluiting die hen werd opgelegd, mevr. Wickmayer en dhr. Malisse niet de mogelijkheid kregen om aan verschillende belangrijke tennistoernooien deel te nemen waardoor zij in het ontplooien en verder zetten van hun carrière als topsporter aanzienlijk benadeeld werden“, zodat maatregelen vragen slechts efficiënt of adequaat zou zijn indien ze in kortgeding worden bevolen.
De Brusselse rechter voegde er nog fijntjes aan toe dat “bij de beoordeling van de hoogdringendheid van de vorderingen die het voorwerp zijn van deze procedure geen rekening dient gehouden met het voorwerp van de vorderingen die mevr. Wickmayer en dhr. Malisse voor andere rechtsinstanties al dan niet zouden formuleren“. De kortgedingrechter achtte zich dus zonder meer bevoegd en vond de vordering voldoende urgent.
Vervolgens kwam de rechter tot de bespreking van de aangevoerde grieven. Zij stelde allereerst de vraag of de Disciplinaire Commissie voor Elitesporters, opgericht in de schoot van de vzw Vlaams Doping Tribunaal, wel degelijk beschouwd kan worden als een rechterlijke instantie zoals vereist in art. 6 E.V.R.M. De Vlaamse Gemeenschap en de vzw Vlaams Doping Tribunaal verweerden zich door te stellen dat de toetsing van de Vlaamse regelgeving aan hogere (internationale) rechtsnormen enkel mogelijk is voor het Grondwettelijk Hof, de Raad van State of het Internationaal Sporttribunaal. Zij opperden dat de vzw Vlaams Doping Tribunaal niet aan alle vereisten van art. 6 E.V.R.M. moest voldoen op voorwaarde dat er wel degelijk een beroepsmogelijkheid openstond bij een rechterlijke instantie die wel volle rechtsmacht heeft en die aan de structurele en procedurele vereisten voorzien in art. 6 E.V.R.M. tegemoetkomt. Dit verweer vond evenwel geen genade in de ogen van de kortgedingrechter. Deze laatste nam het statuut van de rechtsprekende sportrechters onder de loep. Ze stelde dat de overtredingen die Wickmayer en Malisse ten laste werden gelegd in eerste aanleg vervolgd werden voor de Disciplinaire Commissie voor Elitesporters (een commissie die werd opgericht in de schoot van de vzw Vlaams Doping Tribunaal). De kortgedingrechter merkte verder op dat de beroepen, ingesteld tegen de beslissingen van 5 november 2009, behandeld zouden worden voor het Internationaal Sporttribunaal (het TAS).
Wat de bestaansreden van de vzw Vlaams Doping Tribunaal en haar rechtsprekend orgaan betrof, oordeelde de rechter als volgt:
“De vzw Vlaams Doping Tribunaal (afgekort V.D.T.) werd op 10 september 2008 door een aantal sportfederaties opgericht en kondigde op 25 februari 2009 haar eigen procedurereglement af.
De vzw V.D.T. sloot met verschillende sportfederaties lastgevingovereenkomsten op basis waarvan sportfederaties aan de vzw V.D.T. de opdracht gaven de disciplinaire procedure inzake dopingpraktijken gepleegd door elitesporters die onder de verantwoordelijkheid van de Sportfederatie vallen, te organiseren.
De vzw Vlaamse Tennisvereniging (afgekort V.T.V.) sloot een dergelijke overeenkomst met de vzw V.D.T. op 22 september 2008.
De Disciplinaire Commissie voor Elitesporters die in de schoot van de vzw V.D.T. is opgericht, behandelt dopingovertredingen van elitesporters in eerste aanleg en wordt in vele bepalingen van Vlaamse regelgeving vermeld. Toch werd de vzw V.D.T. opgericht louter en alleen op initiatief van privépersonen zonder enige inmenging vanwege de overheid en zonder dat de oprichting door de overheid werd erkend.
De vzw V.D.T. bepaalt zelf de regels die ze toepast wanneer ze dopingovertredingen behandelt en berecht zonder dat het procedurereglement aan enige controle door de overheid onderworpen is.
De vzw V.D.T. beslist zelfs met welke sportfederaties ze lastgevingovereenkomsten sluit, m.a.w. enkel zij beslist of en welke elitesporters ze al dan niet zal berechten en welke procedureregels en -waarborgen ze aan elitesporters zal verlenen tijdens het behandelen en berechten van de dopingovertredingen die de elitesporters ten laste worden gelegd, zonder dat de overheid hierop enige controle uitoefent.
De hierboven geschetste oprichting, organisatie en werkwijze van de vzw V.D.T. doen ernstige twijfels rijzen omtrent de vraag of de Disciplinaire Commissie voor Elitesporters dopingovertredingen behandelt en berecht met naleving van de vereisten voorzien in art. 6, 1ste lid E.V.R.M.
Prima facie lijkt niet aangetoond dat de Disciplinaire Commissie voor Elitesporters die mevr. Wickmayer en dhr. Malisse bij beslissing op 5 november 2009 als sporters alsook in eender welke hoedanigheid uitsloot voor een periode van één jaar van deelname aan enige wedstrijd, op dat ogenblik de procedurele vereisten voorzien in art. 6 E.V.R.M. waarborgt.”
De kortgedingrechter was bijgevolg van oordeel dat het rechtsprekend tuchtorgaan niet als een bij de wet ingesteld rechtscollege kon worden beschouwd. Het private initiatief ontsnapte aan het toezicht en de controle van de overheid.
Verder stak de Brusselse kortgedingrechter ten aanzien van de beroepsprocedure bij het TAS in Lausanne ook de neus aan het venster. Ze formuleerde talrijke pertinente vragen ten overstaan van de beroepsprocedure in Lausanne; in het bijzonder hield ze de TAS-procedure tegen het licht van de waarborgen vervat in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens:
“Mevr. Wickmayer en dhr. Malisse plaatsten bovendien terecht kanttekeningen bij de vraag of de beroepsmogelijkheid die voor hen als elitesporters bij het TAS openstaat tegen de beslissingen die de Disciplinaire Commissie bij de vzw Vlaams Doping Tribunaal op 5 november 2009 heeft uitgesproken, de procedurevereisten zoals benoemd in art. 6 E.V.R.M, op afdoende wijze waarborgt.
In tegenstelling tot de uitvoerige regelgeving in verband met een Disciplinaire Commissie die dopingpraktijken in een eerste aanleg zou berechten, was de decreetgever heel zuinig met het uitvaardigen van bepalingen in verband met de beroepsmogelijkheid die hij enkel kort beschreef in art. 35 van het Decreet inzake medisch en ethisch verantwoorde sportbeoefening.
De mogelijkheid om beroep aan te tekenen tegen beslissingen uitgesproken door een Disciplinaire Commissie opgericht binnen de schoot van de vzw V.D.T. wordt uitvoeriger omschreven in het interne tuchtreglement van de V.T.V. In dat tuchtreglement wordt voorzien dat het beroep wordt aangetekend bij het TAS en dat het instellen ervan geen schorsende werking heeft.
De Memorie van Toelichting bij het genoemde Decreet van 13 juli 2007 vermeldt de kritiek van de Afdeling Wetgeving van de Raad van State bij de enige mogelijkheid die voor de elitesporter openstaat om tegen de beslissing die de Disciplinaire Commissie voor Elitesporters uitspreekt, beroep aan te tekenen bij het TAS. (Part. St. VI. Pari., 2006-07, nr. 1217/1, 122-127) In principe zou, aldus de Raad van State, voor elitesporters een mogelijkheid moeten bestaan om tegen beslissingen uitgesproken door niet-louter disciplinaire organen, beroep aan te tekenen bij de Raad van State terwijl het in het licht van artikel 6 E.V.R.M moeilijk is de beroepen tegen die beslissingen toe te vertrouwen aan het TAS dat een louter privaatrechtelijke instelling is.
De beslissingen die het TAS, met zetel te Lausanne, uitspreekt, zijn onderworpen aan de controle van de Zwitserse en niet van de Belgische rechtbanken, en ontsnappen bijgevolg aan een toepassing van de artikel 1676 Ger.W.
Op grond van art. 35 § 2 van het genoemde Decreet van 13 juli 2007 blijkt dat niet enkel de elitesporter maar ook onder meer het WADA en het Internationaal Olympisch en Paralympisch Comité – die in de procedure in eerste aanleg geen partij waren – beroep bij het TAS kunnen aantekenen tegen beslissingen die de Disciplinaire Commissie bij de vzw v.D.T. heeft uitgesproken, zodat theoretisch de mogelijkheid bestaat dat de situatie van de elitesporter in beroep nog verzwaard wordt.
Bovendien blijkt uit artikel 29 van het procedurereglement van het TAS en aan de hand van de brieven die in verband met het beroep dat mevrouw Wickmayer en dhr. Malisse bij het TAS aantekenden en die in het kader van deze procedure worden neergelegd, dat het TAS, met zetel te Lausanne, in principe het Engels of het Frans als proceduretaal toepast, waarbij de vertalings- en tolkenkosten door mevrouw WICKMAYER en de heer MALISSE dienen gedragen te worden.
Artikel 72 van het besluit van de Vlaamse Regering van 20 juni 2008 houdende uitvoering van het genoemde Decreet van 13 juli 2007 bepaalt dat de Vlaamse overheid de tuchtregeling inzake dopingpraktijken enkel erkent voor zover de procedure in het Nederlands verloopt.
De rechtsgang waarbij het hoger beroep tegen beslissingen in verband met Belgische elitesporters uitgesproken door een niet-louter disciplinair orgaan wordt toevertrouwd aan een louter privaatrechtelijke instelling, waar elitesporters niet in hun eigen taal berecht worden, waar verschillende derde partijen kunnen tussenkomen teneinde voor het eerst in graad van beroep zwaardere straffen te vorderen, en waarvan de uitspraken op geen enkele wijze onderworpen kunnen worden aan enige controle door de Belgische rechter, lijkt op het eerste gezicht aan de vereiste procedurele waarborgen voorzien in artikel 6 E.V.R.M niet te voldoen.
Indien artikel 6 E.V.R.M al niet in de weg zou staan dat mogelijkerwijze tuchtsancties in eerste aanleg worden opgelegd door organen die zelf niet voldoen aan de vereisten die bij artikel 6 E.V.R.M worden gesteld, dan lijkt in casu in elk geval prima facie niet voldaan aan de voorwaarde dat de tuchtbeslissing onderworpen is aan de controle van een rechter die zelf voldoet aan de vereisten van artikel 6 E.V.R.M”
Het juridisch geraffineerde fileerwerk van de Brusselse kortgedingrechter leidde er dan ook toe dat de vorderingen van mevr. Wickmayer en dhr. Malisse ogenschijnlijk gegrond werden verklaard, nu ze had moeten vaststellen dat de beweerde inbreuken op de whereabout-regelgeving behandeld en berecht werden zonder respect voor de minimale procedurele waarborgen die ook tennissers in het kader van hun tuchtprocedure moeten krijgen.
Tevens stelde de kortgedingrechter heel wat vraagtekens bij de beroepsprocedure in Lausanne, en lijkt zij ook daar tal van problemen te ontwaren die de rechten van verdediging in een al te verregaande mate uithollen.
De eerste grief van de tennissers leidde meteen tot game, set en match. De andere, minstens even interessante rechtskwesties, werden daardoor niet verder onderzocht.
Rechtertje spelen zonder een voldoende stevige wettelijke basis en niet voorzien van afdoende procedurele waarborgen, is ook in het sportrecht niet geoorloofd.
Walter Van Steenbrugge
VAN STEENBRUGGE, W., Rechtertje spelen kan net zo min in de sport. Analyse van de uitspraak van de kortgedingrechter te Brussel dd. 14 december 2009 in de zaak Wickmayer en Malisse, TSP 2010, afl. 1, 8-13.
